Reflexões
Dívida odiosa ou dívida nula

Do problema da nulidade do acto jurídico à responsabilidade das instituições financeiras internacionais e das multinacionais

por Hugo Ruiz Díaz Balbuena [*]

I. Breve aproximação teórica
1. A teoria da nulidade
1.1. A nulidade ab initio
1.2. A teoria do acto jurídico nulo ratificado: uma aproximação limitada
1.3. Uma explicação insuficiente, não conforme com a prática e a evolução do Direito Internacional
2. As IFIs (instituições financeiras internacionais) e as multinacionais estão sujeitas ao Direito Internacional
3. Da evolução do Direito Internacional: o Tribunal de Nuremberga e a noção de organização criminosa
4. A solução prevista pelo direito internacional

II. A prática internacional e a problemática da nulidade das dívidas públicas
1. Uma obrigação de transmissão de obrigações em Direito Internacional?
2. A nulidade de dívidas segundo a prática internacional

III. Da responsabilidade dos credores

Notas

Marcha pelo cancelamento da dívida externa de Moçambique. Em Maputo, 18/Set/1999.

O tratamento do tema da dívida externa do ponto de vista do Direito Internacional e nacional é relativamente recente. O mesmo pode dizer-se da problemática da responsabilidade das instituições financeiras internacionais e das multinacionais, tratado sobretudo a partir dos anos setenta. Trata-se, em consequência, de um terreno que deve, no entanto ser explorado com o fim de que as instituições e pessoas morais privadas assumam as responsabilidades históricas que lhes cabem. A sentença do Tribunal Penal Federal argentino é uma fonte contemporânea privilegiada que confere novos impulsos a este tema e de modo particular, à conduta delituosa e à consequente responsabilidade das IFIs e dos grupos financeiros privados.

A problemática da nulidade da dívida é abordada principalmente em função da prática internacional e das normas internacionais que a regem. No entanto, a reflexão não pode esgotar-se nestes pontos, mas deve avançar noutras direcções. Em especial, em tudo o que se refira à evolução do Direito Internacional em matéria de responsabilidade internacional, de tal forma que se possa avançar na busca de instrumentos jurídicos eficazes para que os cidadãos e as vítimas das condutas dolosas ou delituosas destes grupos possam fazer valer os seus direitos.


I. Breve aproximação teórica

1. A teoria da nulidade
A chamada nulidade do acto jurídico é uma categoria jurídica bem conhecida em quase todos os ramos do Direito. As diversas ordens jurídicas internas sancionam certos actos jurídicos pela via da ausência absoluta de efeitos. A ratificação da nulidade ou invalidade substancial de um acto jurídico obedece normalmente à necessidade de sancionar condutas ilegais graves que afectam o interesse geral ou que perturbam a ordem pública.

Em princípio, quando se trata de actos substancialmente nulos, a característica principal é que toda a pessoa ou grupo de pessoas que tenham um interesse, que sejam parte ou terceiros num acto convencional, pode reclamar a declaração de nulidade dos actos jurídicos.

A teoria da nulidade do acto aplica-se a todos os ramos do Direito Internacional; os contratos internacionais são do mesmo modo incluídos principalmente quando estão em jogo certas regras de base do Direito Internacional. Em Direito Internacional existem normas que exigem, por um lado, o seu absoluto respeito, e por outro, uma conduta determinada no sentido de que os sujeitos de direito internacional, incluídas as pessoas físicas e morais privadas, devem fazer respeitar a norma imperativa.

Não é tolerada nenhuma derrogação ou excepção, seja esta referente a matéria de tratados ou à de contratos internacionais. A exigência de respeito de normas imperativas abarca os tratados, convenções ou acordos internacionais da mesma forma que contratos internacionais não conformes com elas ou em contradição com essas normas. O campo das relações económico-financeiras está incluído nesta exigência.

A perspectiva do tratamento do tema exclui prima facie a teoria da anulabilidade do acto jurídico concluído entre um governo, actuando como agente do Estado em direito internacional, e os credores, tanto privados como públicos, em matéria de dívida pública.


1.1. A nulidade ab initio
O ponto de partida adoptado implica que um acto jurídico, segundo as condições prescritas pela prática internacional, pode caracterizar-se por ser substancialmente nulo. A noção de substancialmente nulo remete para a figura jurídica de nulidade ab initio , bem conhecida em Direito, incluído o Direito internacional. Nesta matéria, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados contem disposições referentes à nulidade de um acto convencional: o erro, o dolo e a corrupção [1] . A Convenção incluiu também como causal de nulidade de um acto convencional a coerção exercida sobre o representante do Estado [2] . No que respeita à nossa matéria, trata-se da análise das condições requeridas para que um acto seja considerado legalmente contraído.

Se um acto jurídico internacional concluído por um governo for considerado lícito, a consequência directa é que os seus efeitos devem ser assumidos pelos governos seguintes. Esta é uma regra reconhecida em Direito Internacional e está relacionada com a ideia da continuidade do Estado. De acordo com esta regra, o Estado permanece obrigado pelos actos jurídicos concluídos pelos governos anteriores que deixaram de exercer. Em princípio, quando um governo actua como órgão do Estado nas relações internacionais ou como sujeito soberano com grupos privados (contratos internacionais), o Direito Internacional apreende o fenómeno como um acto jurídico estatal, independentemente da natureza do regime de governo [3] . Em princípio, cada vez que um governo actua no plano das relações internacionais através da assinatura de acordos ou contratos internacionais, manifestando-se por este acto o exercício da soberania estatal, é o próprio Estado que se compromete, e os sucessivos governos estariam obrigados a cumprir as obrigações assumidas por aquele.

Mesmo assim, se um governo actuou em violação de normas do Direito Internacional ou da ordem jurídica interna estatal, segundo uma corrente teórica, este acto que em princípio pode ser considerado nulo, pode ser objecto de ratificação por parte do governo posterior.


1.2. A teoria do acto jurídico nulo ratificado: uma aproximação limitada
Esta aproximação parte do princípio seguinte: o acto jurídico de um governo com outro sujeito de Direito Internacional ou com uma pessoa privada (por exemplo, multinacionais financeiras) que aparece a priori nulo ab initio pode ser ratificado ou confirmado por um acto posterior de outro governo.

Esta teoria da ratificação do acto nulo constitui uma corrente de Direito Internacional. Segundo o que dela se depreende, os actos jurídicos nulos ab initio podem ser considerados válidos se os mesmos tiverem sido "legalizados" por um acto ulterior de um governo que disponha de legitimidade e competências necessárias. Se em Direito Internacional nada impede efectivamente que um governo posterior “ratifique” um acto nulo ab initio , esta explicação pode, certamente, ser considerada muito limitada. Com efeito, o Direito Internacional e em especial a prática, ilustram inúmeros casos em que actos jurídicos foram considerados nulos quando os que concluíram os ditos actos internacionais careciam das competências necessárias ou quando os actos jurídicos foram concluídos em detrimento dos direitos básicos dos povos afectados ou cuja finalidade foi simplesmente considerada como ilícita.

Os exemplos mais citados neste campo referem-se ao que é conhecido como "governo usurpador", mas não se limitam a esse caso. A ratificação do acto nulo por um governo posterior transforma o acto ilícito em lícito. Com esta legalização, o acto jurídico que havia sido contraído ilicitamente, produz todos os efeitos legais. A subsistência de efeitos legais significa que o Estado como tal, como sujeito de Direito internacional, deve continuar a assumir as obrigações decorrentes de tal ou de tais actos jurídicos. Assim, se um governo de facto tiver contraído obrigações financeiras internacionais em violação das suas próprias competências ditadas pela ordem interna ou em violação do Direito Internacional, e que esse acto seja nulo, o governo posterior pode, por outro acto, tornar aquele legal e continuar a assumir as ditas obrigações financeiras. Existem na prática exemplos de actos que foram legalizados posteriormente: é o caso da dívida externa argentina contraída pela ditadura militar; o caso da dívida do Ruanda contraída pelo regime genocida e legalizada pelo governo posterior, entre outros exemplos.

Segundo Anzilotti [4] , a validade do acto jurídico internacional é independente da influência do direito interno. Que o acto tenha sido contraído em violação da ordem constitucional interna não teria assim nenhuma incidência sobre a validade do acto jurídico internacional. Em todos os casos, seja um governo de facto ou constitucional, quando o poder seja efectivo, o mesmo está habilitado para actuar como órgão do Estado em Direito Internacional. E quando actua como órgão do Estado, é o próprio Estado que se compromete, que se obriga por um acto jurídico, visto que o Estado tem a qualidade de sujeito de direito internacional. O artigo 27 da Convenção de Viena acolhe este postulado, reafirmando a primazia do direito internacional sobre o direito interno. De acordo com esta disposição, um Estado parte de um tratado, não pode invocar o seu Direito interno como elemento justificativo da não execução das obrigações internacionais. Mas, a mesma Convenção acrescenta no seu artigo 46, que a violação manifesta da ordem jurídica interna de uma importância fundamental constitui fonte de invalidade do acto jurídico. Por outro lado, a prática demonstra que actos jurídicos internacionais são considerados nulos quando tenham sido contraídos em violação das regras do Direito Internacional.


1.3. Uma explicação insuficiente, não conforme com a prática e a evolução do Direito Internacional
Quando actos jurídicos são concluídos por uma instituição financeira internacional ou por um grupo financeiro privado com um governo cuja origem se encontra na ruptura de uma ordem legal constitucional precedente, este facto entre tantos outros, implica segundo o Direito Internacional e a prática internacional, a nulidade de actos no campo económico-financeiro internacional.

Se a esta categoria clássica acrescentamos a evolução do Direito Internacional em matéria de normas chamadas imperativas, o acto nulo acarreta ainda, com circunstâncias agravantes, consequências para os credores privados ou públicos.

Efectivamente, se um governo implementa uma política sistemática de violação grave dos direitos humanos, através da execução em grande escala de crimes contra a Humanidade e que o apoio económico-financeiro concedido pelas instituições financeiras internacionais ou pelos grupos privados implica que esse governo disponha dos meios necessários para continuar essa política de violação sistemática dos direitos humanos, para além da nulidade do acto jurídico, esta acção compromete directamente a responsabilidade, tanto das instituições financeiras, como dos grupos financeiros privados e dos seus responsáveis.


2. As IFIs (instituições financeiras internacionais) e as multinacionais estão sujeitas ao Direito Internacional
Neste sentido, é importante repetir que o Direito Internacional exige o respeito absoluto dessas normas de jus cogens a todos os sujeitos, sejam pessoas morais com personalidade jurídica internacional ou pessoas morais ou grupos de pessoas físicas consideradas "privadas". Afirmar ou concluir que as IFIs e as multinacionais escapam a estas regras de Direito Internacional (consuetudinárias), na medida em que estas não constituem os sujeitos aos quais aquelas se dirigem, é tomar uma posição um tanto apressada e ligeira. O Direito Internacional não sustenta este tipo de afirmação. Em virtude de vários instrumentos internacionais, todas as pessoas são consideradas como responsáveis dos seus actos. Podemos citar em especial a Convenção complementar à abolição da escravatura, do tráfico de escravos e de instituições e práticas análogas à escravatura, de 1956, a Convenção para a prevenção e punição do crime de genocídio, os Estatutos de Nuremberga, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional de Roma, a Convenção contra a tortura e outras penas ou tratos cruéis, inumanos ou degradantes, entre outros numerosos instrumentos.

É indiscutível que, em geral as IFIs e as multinacionais estão sujeitas ao Direito Internacional consuetudinário. Desta perspectiva, as IFIs podem ser imputadas como responsáveis, por faltarem à obrigação de prevenção ou à obrigação geral de vigilância. Estas podem ser imputadas igualmente como responsáveis das violações de normas de base do Direito Internacional, sobretudo no campo dos direitos civis políticos, económicos, sociais e culturais, cujo carácter obrigatório hoje já não pode ser posto em causa.

3. Da evolução do Direito Internacional: o Tribunal de Nuremberga e a noção de organização criminosa
Não restam hoje dúvidas sobre o facto que as regras de protecção dos direitos humanos têm um estatuto de regra consuetudinária, e que em certos casos, a protecção desses direitos goza do estatuto de norma imperativa. Esta regra consuetudinária aplica-se igualmente às Instituições financeiras internacionais e às multinacionais como pessoas morais. Isto é particularmente exacto no caso do FMI e do BM, visto existir a presunção que, enquanto instituições especializadas da ONU, aquelas aderiram aos princípios enunciados na Carta das Nações Unidas.

Por outro lado, pode afirmar-se que o Direito Internacional se aplica também, tanto aos grupos privados, como às pessoas tomadas individualmente, afirmação correcta sobretudo no âmbito dos direitos civis e políticos e em matéria penal internacional. Constata-se então que as IFIs e as multinacionais das finanças, tal como o indivíduo e os grupos de indivíduos, estão submetidos às regras gerais do Direito internacional. Seria pertinente dizer que as violações das regras de base do Direito Internacional, como consequência do apoio económico-financeiro, pode ter consequências, para além da nulidade do acto, no campo da responsabilidade destes sujeitos, ainda mais quando se trata de violações constitutivas de especial gravidade.

Se tivermos em conta a evolução do Direito Internacional pós-Nuremberga, em particular em tudo o que concerne à noção de organizações criminosas e à pertença a estes grupos, esta categoria é aplicável tanto às organizações financeiras internacionais como às multinacionais financeiras. Para clarificar esta afirmação, citaremos o caso da política do apartheid aplicada pelo governo sul-africano contra a população negra. A política do apartheid foi reconhecida como "crime contra a humanidade" pela Resolução 33/183 de 24 de Janeiro de 1979. Já em 1977, a Comissão de Direitos Humanos da ONU [5] havia qualificado as actividades das empresas multinacionais (incluídas as financeiras privadas internacionais) como constitutivas de actos caracterizados como crimes contra a humanidade e como encorajando a continuação da política racista planificada e executada em grande escala. Isto implica que estamos frente ao que o Tribunal de Nuremberga denominou "organizações criminosas".

A mesma atitude e prática são censuradas às instituições financeiras internacionais, especialmente ao FMI, as quais, contra as normas imperativas do Direito Internacional, deram o seu apoio de forma directa e substancial a um regime cuja prática assentou inteiramente em crimes contra a Humanidade. Sem o apoio das empresas multinacionais e das IFIs, o regime racista da África do Sul nunca teria podido implementar a longo prazo este tipo de crime contra a Humanidade.

Pode dizer-se que estes organismos, tanto públicos como privados, com a sua atitude de apoio directo a um regime criminoso, fomentaram e encorajaram a prática de crimes contra a Humanidade. E que através das suas acções particulares de apoio a esse regime, actuaram sob a "protecção da lei racista sul-africana", o que os torna cúmplices de crimes contra a Humanidade. Trata-se, sem nenhuma dúvida, de um comportamento ilícito em Direito Internacional, cuja origem radica na violação sistemática das normas essenciais de convivência da Humanidade.

Neste último caso, do ponto de vista jurídico, os responsáveis destas instituições e os das firmas privadas financeiras internacionais, podem ser considerados como cúmplices directos ou participantes directos, como encobridores ou como tendo cometido uma grave negligência dolosa. Em nossa opinião, estas instituições actuaram sob a "protecção da ordem legal imposta" por um regime racista.


4. A solução prevista pelo direito internacional
Face a este tipo de comportamento delituoso, o Direito Internacional prevê duas soluções. Por um lado, a invalidade substancial de todos os actos jurídicos cumpridos em violação das regras de base, incluídos os actos jurídicos concluídos entre o governo e as pessoas físicas ou morais, sob a figura de contratos internacionais.

Por outro lado, o Direito Internacional reconhece e consagra o direito à reparação para as vítimas destas políticas de violações graves do Direito Internacional, figura que se aplica em princípio aos que participaram de forma directa ou indirecta em tais violações.

Se tivermos em conta esta notável evolução do Direito Internacional, as IFIs e as multinacionais das finanças devem assumir todas as consequências dos seus actos de cumplicidade e conivência com regimes que planificaram e executaram crimes contra a Humanidade.

No caso do governo racista sul-africano, a pergunta de fundo que subsiste depois desta exposição é a seguinte: os actos contraídos por aquele governo obrigam os governos posteriores a assumi-los como válidos? São estes actos nulos, incluídos aqueles que pertencem ao domínio económico-financeiro?
No nosso ponto de vista, estamos ante a figura de actos nulos ab initio por duas razões:
a) Por um lado, estes actos jurídicos internacionais, incluindo os contratos internacionais, foram contraídos ao abrigo de uma ordem constitucional visceralmente contrária ao Direito Internacional. Essa ordem constitucional de dominação racial não pode em nenhum caso ser usada como argumento para derrogar uma norma de jus cogens segundo os termos da Convenção de Viena sobre o Dfireito dos tratados [6] . Todos os actos jurídicos, mesmo os contraídos com os particulares en exercício da qualidade de sujeito internacional, podem ser considerados como não geradores de efeitos jurídicos.

b) Por outro lado, além do vício de fundo assinalado acima, ignorou-se um princípio de base do Direito Internacional, principio reafirmado largamente pela prática internacional: o povo segregado pela violência do poder racista não participou na conclusão desses actos. O regime carecia da legitimidade necessária para comprometer os recursos financeiros do Estado.

O recurso à prática internacional pode juntar outros argumentos às reflexões precedentes.

II. A prática internacional e a problemática da nulidade das dívidas públicas

1. Uma obrigação de transmissão de obrigações em Direito Internacional?
A primeira pergunta, e principal, a que deve responder-se é a seguinte: um governo posterior ou um Estado, tem a seu cargo uma obrigação jurídica de assumir (e portanto de reembolsar) as dívidas contraídas por outro governo ou por outro Estado? Por outras palavras, e independentemente de a dívida ser considerada de regime ou de Estado, existe em direito internacional um princípio jurídico que consagre a transmissão de dívidas públicas?

Segundo a doutrina dominante, em Direito Internacional existe efectivamente um princípio de transmissão de dívidas. Assim, Luis Anderson defende que "…os actos políticos e legais de um regime de facto são actos de Estado, e as obrigações decorrentes desses actos comprometem o Estado, mesmo quando se produza uma mudança posterior de governo" [7] . De acordo com esta hipótese, um governo posterior a uma ditadura ou a um governo usurpador não pode pronunciar-se sobre o carácter das dívidas contraídas pelo governo precedente [8] que actuou como órgão de Estado em Direito Internacional. O Direito Internacional é indiferente ao facto de determinar se um acto legal de governo tem a sua origem numa ditadura ou num governo democrático: estes actos serão sempre considerados como actos de Estado da parte dos órgãos que actuam em seu nome.

Esta hipótese descarta a priori qualquer pronunciamento sobre o carácter da dívida publica: o acto jurídico compromete o Estado e a obrigação internacional subsiste ao governo precedente. Da mesma maneira, em nome do princípio da continuidade do Estado, as dívidas de um Estado anterior deverão ser assumidas pelo Estado sucessor.

Outra corrente doutrinal solidamente fundamentada sobre a prática internacional, sustenta que as dúvidas públicas podem e devem ser valorizadas por um governo posterior ou ser consideradas no âmbito da sucessão de Estados. Assim, segundo Saack, as dívidas contraídas por um governo usurpador ou uma dívida contraída com objectivos ilícitos podem ser consideradas como dívidas odiosas [9] , ou seja, como actos que um governo posterior ou um Estado sucessor não estão obrigados a reembolsar.

Em matéria de sucessão de Estados, Sepúlveda [10] e Jezé [11] entre outros autores [12] defendem que em Direito Internacional não existe um princípio jurídico que obrigue o Estado sucessor a participar no serviço de reembolso das dívidas públicas. Este argumento foi defendido pela Rússia, no que se referia à dívida turca durante o Congresso de Berlim em 1878; pela França face à dívida publica malgache depois da anexação de Madagascar [13] ; pela Grécia em relação à dívida otomana durante a Conferência de Lausanne em 1922-1923, e pela Alemanha a respeito da dívida austríaca, depois da sua anexação em 1938. O argumento utilizado é o seguinte: não é o Estado beneficiário o que contraiu a dívida pública.

Na questão da Reparação da dívida otomana, [14] a tese defendida pela Turquia consistia em afirmar que o Direito Internacional estabelece um princípio geral de sucessão ou transmissão das dívidas públicas. O árbitro único designado pelas partes naquele diferendo, negou de maneira categórica que a obrigação da sucessão das dívidas públicas seja um princípio de Direito Internacional. Deste modo, nem os territórios que estiveram sob dominação britânica (formalmente sob a denominação de mandato) nem a Grã-Bretanha estavam obrigados a assumir as dívidas contraídas pelo Estado turco [15] . As obrigações contraídas pelo Império otomano não produzem assim nenhum efeito legal sobre os territórios ou sobre a nova potência dominante.

A prática internacional mostra que em Direito Internacional não existe o princípio geral de sucessão ou de transmissão de dívidas públicas. São as circunstâncias particulares de cada caso que determinarão se a obrigatoriedade de transmissão de dívidas públicas é ou não aplicável.

2. A nulidade de dívidas segundo a prática internacional
Um caso histórico exemplar é o que se refere à reparação das dívidas de alguns países depois da assinatura do tratado de paz conhecido como Tratado de Versalhes [16] . As delegações alemã e prussiana sustentaram que as dívidas contraídas com vista à colonização do território polaco deviam transitar para o novo Estado, neste caso a Polónia. Esta tese implicaria que o Estado sucessor e o povo que habita o seu território, têm o encargo de reembolsar a dívida externa contraída em seu nome, ainda que esta tivesse o objectivo de colonizar o seu território.

Os aliados sustentaram a tese oposta [17] segundo a qual, a Polónia, como estado sucessor, não estava obrigada pelo Direito Internacional a assumir aquelas dívidas ou a pagá-las, já que as mesmas tinham sido contraídas por Estados cujo objectivo era a colonização do seu território [18] , objectivo considerado como ilícito. Este género de dívida é nulo e pode ser considerado como uma "dívida odiosa" [19] .

Outro caso célebre foi o que opôs os Estados Unidos e a Espanha no referente à existência ou não de uma obrigação do Estado cubano, libertado da dominação colonial espanhola, de assumir as dívidas contraídas pela Coroa. Espanha argumentou que Cuba, como Estado sucessor era obrigada a reembolsar as dívidas contraídas pelo Estado espanhol (sob a forma política de monarquia) [20] . Na Conferência de Paz Hispano-americana celebrada em Paris em 1898, a delegação estadunidense argumentou que Cuba, como Estado sucessor, não tinha nenhuma obrigação de assumir o encargo da dívida contraída por Espanha. Dois argumentos foram invocados para fundamentar esta posição. Primeiro, tratava-se de uma dívida contraída por um regime de dominação colonial, e segundo, este regime de dominação é per se a negação do Direito, visto ter ignorado de maneira intencional os direitos do principal interessado: o povo cubano. Segundo os argumentos desenvolvidos pelos Estados Unidos, este tipo de dívida é nula e deve ser considerada como "dívida odiosa". Segundo a delegação norte-americana: "The debt was contracted by Spain for national purposes, wich in some cases where alien and in others actually adverse to the interest of Cuba… in reality the greater part of it was contracted for the purpose of suporting a Spanish army in Cuba" [21] .

A Comissão deu razão aos Estados Unidos, concluindo que era juridicamente impossível que tais dívidas fossem transferidas para o Estado e para o povo cubanos [22] . Em consequência, o Estado cubano não tinha nenhuma obrigação de assumir a "transmissão de dívidas".

É interessante assinalar que os argumentos desenvolvidos pelos Estados Unidos têm como fonte a sua própria prática [23] . Efectivamente, as antigas colónias, que lograram conquistar a sua independência da dominação britânica constituindo-se como um Estado, negaram-se categoricamente a assumir a mais mínima parte da dívida pública contraída pelo Estado britânico ou a mínima porção de dívida contraída em seu nome pelo colonizador, neste caso, o Estado britânico. O Estado independente nascido da revolução contra a dominação inglesa não se considerou vinculado em Direito Internacional por actos jurídicos estatais internacionais concluídos sem a participação do povo [24] . Este tipo de dívida pode ser analisada em doutrina tanto sob a noção de "dívida de regime" ou vista à luz da sucessão de Estados [25] . Seja qual for o ponto de vista a considerar, este tipo de repúdio de dívida é por um lado, um acto lícito em Direito Internacional e por outro, como acto lícito constitui a negação prática da existência de uma obrigação de transmissão de dívidas. Além disso, é uma dívida odiosa e portanto nula em Direito Internacional.

Outro exemplo histórico é o da sentença arbitral que opôs a Grã-Bretanha à Costa Rica a propósito das obrigações contidas em contratos assinados entre aquela e o governo de Federico Tinoco, que chegou ao poder através de um golpe de Estado que derrubou o governo de Alfredo González [26] . Neste caso, a Grã-Bretanha exerceu a protecção diplomática em favor das empresas que concluíram contratos com o governo de Tinoco. O governo que se sucedeu ao de Tinoco, que foi por sua vez derrubado em 1919, promulgou a lei 41 de 22 de Agosto de 1922, pela qual todos os contratos concluídos pelo governo de Tinoco entre 27 de Janeiro de 1917 e 2 de Setembro de 1919 foram considerados nulos. Este acto implicava que os actos jurídicos do governo posterior não produziam obrigações para o governo sucessor. O argumento britânico consistia em que o governo posterior estava obrigado a assumir as obrigações contraídas pelo governo de Tinoco e em consequência, obrigado à execução das obrigações contratuais.

A questão do diferendo foi resolvida pelo árbitro único, o qual reconheceu que os actos concluídos pelo regime usurpador de Tinoco não produziam nenhum efeito e que portanto o governo sucessor não estava obrigado pelos actos concluídos por esse regime despótico [27] .

Assim, nem o Estado nem o governo posterior, como órgão do Estado, estão obrigados a assumir encargos financeiros quando os actos jurídicos anteriores são nulos.

O Directo Internacional ensina, assim, que os actos governamentais e os actos jurídicos internacionais pelos quais um governo usurpador ou uma ditadura contraíram obrigações em nome do Estado (incluindo as obrigações financeiras) são actos nulos [28] . A prática internacional considera que o Direito Internacional não impõe nenhum encargo ou obrigação jurídica. Pelo contrário, em caso de dívida contraída por um governo usurpador, esta "...não é obrigatória para a nação; é uma dívida de regime, dívida pessoal do poder que a contraiu e em consequência desaparece com a queda do regime" [29] .

É evidente que em matéria da extinção das dívidas "… o sucessor não tem que reconhecer dívidas contraídas por causa de insolvência ou incapacidade das autoridades precedentes. Muitas obrigações financeiras a cargo de um país são contraídas apenas para benefício de um regime… a teoria das chamadas dívidas odiosas… parece ser uma tese sustentada consistentemente na prática internacional para deixar de cobrir dívidas do predecessor" [30] .


III. Da responsabilidade dos credores

As considerações precedentes colocam igualmente o problema da responsabilidade dos credores, sejam eles pessoas físicas ou morais ou de Direito privado ou de Direito Internacional.

O Tribunal de Paris pronunciou-se sobre esta questão numa sentença que não deixa lugar a dúvidas. O caso referia-se às exigências de credores do governo de Bonaparte, os quais reclamaram a execução das obrigações ao governo posterior. Relativamente à responsabilidade dos credores, na sua sentença de 1847 o Tribunal afirmou que "... presunção de dolo e de fraude aplica-se a um contrato voluntariamente concluído com um governo usurpador, contrato substancialmente nulo, segundo os princípios do Direito público comum a todas as nações" [31] .

Desta sentença depreende-se em primeiro lugar que os credores, em caso de empréstimos outorgados a ditaduras ou a um governo usurpador, o fazem por sua conta e risco e à sua inteira responsabilidade. Em consequência, estes credores não têm nenhuma base legal para reclamar o pagamento das dívidas contraídas por este tipo de governo. Não existe uma presunção juris et de juris da validade de tais dívidas públicas. Pelo contrário, a carga da prova é invertida: são os credores quem deve demonstrar que as dívidas foram contraídas por um governo legal e nos limites do respeito da ordem interna do Estado em questão e com uma finalidade lícita [32] . Em segundo lugar, os credores que concedem empréstimos a governos ditatoriais podem ser presumidos como actuando com dolo e fraude, o que acarretaria além de tudo, a sua responsabilidade penal.

Este tipo de conivência, de dolo e de fraude entre credores e devedores ficou bem demonstrado na Sentença Olmos [33] . Nesta, o Juiz Federal penal revela de forma clara o papel essencial desempenhado pelo FMI no processo de endividamento argentino e do apoio financeiro dado por esta instituição a um regime que cometeu os mais graves crimes contra a Humanidade, actuando em perfeito conhecimento de causa da natureza de tal regime [34] . Prova desta conivência com o regime argentino, cujos responsáveis são acusados de crimes contra a Humanidade, é o facto de o FMI ter destacado um funcionário técnico para trabalhar directamente com o governo ditatorial argentino.

Dada a possibilidade de invocar a responsabilidade penal dos mais altos funcionários do FMI por cumplicidade em crimes contra a Humanidade [35] , esta instituição não pode invocar a legalidade de acordos assinados com um regime criminoso e menos ainda, reclamar o reembolso de dívidas contraídas de forma fraudulenta com a sua estreita colaboração. Esta é claramente uma divida odiosa e nula. As vítimas deste governo que contou com a colaboração e apoio financeiro directo do FMI, possuem toda a legitimidade em Direito Internacional para reclamar a essa instituição que assuma a obrigação legal de reparação, segundo as regras da responsabilidade internacional em matéria de actos ilícitos internacionais. A sentença argentina fornece elementos decisivos, que poderiam ser utilizados como argumentos jurídicos objectivos em Direito Internacional.

Ainda assim, esta sentença faz parte do Directo Internacional, visto que trata da acção de um órgão do Estado e da política de sujeitos de Direito Internacional, como é o caso do FMI e do BM. Por último, é importante dizer que esta sentença fornece elementos que induzem a não descartar a priori a figura de cumplicidade das IFIs com a política de crimes internacionais [36] levada a cabo pela ditadura argentina. No que respeita aos possíveis recursos das vítimas, o problema principal que se coloca é o que se refere à imunidade destas instituições.

O artigo IX do FMI consagra a imunidade, tanto para a instituição como tal, como para os seus funcionários no desempenho das suas funções. O BM por seu lado, não dispõe de uma fórmula similar. O artigo VII, secção 3 dos seus estatutos não descarta uma acção dos particulares, incluindo o direito à reparação das vítimas ou dos seus sucessores, no caso de uma actividade delituosa ou comportamento de "organização criminosa" serem provadas. Prima facie , como se trata de violações de uma gravidade excepcional das normas de jus cogens do Direito Internacional, a questão da imunidade não pode servir como "cortina de protecção", visto que se trataria de um acto voluntário de apoio ou ajuda substancial a tal regime.

Mas, independentemente destas questões, a conclusão de base que se depreende da análise da prática internacional é que é nulo este tipo de dívida porque é odiosa nos termos aplicados pela prática internacional.
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Notas
1 Figura conhecida também pela designação "irregularidade substancial". Ver artigos 48, 50 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
2 Artigo 51.
3 Cansacchi G., "Identité et continuité des sujets internationaux", RCADI, 1970, II, pp. 587-704.
4 Anzilotti, D., Cours de droit international, Sirey, Paris, 1929, pp. 50-70.
5 Resolução 7 ( XXXIII) de 4 de Março de 1977.
6 Artigo 53.
7 Relatório de Luis Anderson, ministro das Relações Exteriores da Costa Rica, apresentado ao III Congresso Científico Pan-americano, Lima , 20 de Dezembro de 1924 - 6 de Janeiro de 1925, p. 105.
8 Despargnet, F., Cours de droit international public, Paris, 1910, quatrième edit., revu par Charles de Boeck, p. 125.
9 Saack, A.-N., Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations. Traité juridique et financier, I- Dettes publiques, Recueil Sirey, Paris, 1927, p. 158. ver igualmente p. 41.
10 Sepúlveda, C., Curso de Derecho Internacional, ediciones Porrúa, México D.F., 1960, p. 258 y ss.
11 Jezé, G., Cours general des finances et de législation financière. Dépenses publiques. Thèorie générale du crédit public, París, 1922, 6ºed., p. 290.
12 Segundo Carlos Calvo, os actos jurídicos de um governo intermédio ou predecessor serão considerados válidos unicamente nos casos em que esses actos estejam em conformidade com os preceitos da ordem jurídica interna, em particular, conformes com a Constituição. Cf. Calvo C., Le droit international. Théorie et pratique, Paris, 1880, p. 219.
13 Ver loi du 6 août 1896.
14 Interpretação dos artigos 46 e 47 do Tratado de Lausanne de 1923.
15 Recueil des Sentences arbitrales (RSA) publié par les Nations Unies, vol. I, p. 573.
16 Tratado de 28 de Junho de 1919.
17 Esta doutrina está materealizada no artigo 92 do referido tratado.
18 Ver especialmente o artigo 254 do Tratado de Versalhes.
19 Saack, A.-N., Op. cit., p. 160.
20 Moore, J. B., Digest of International Arbitration, vol. I, Memorandum of Spanish peace Commission, Paris, 11 octubre 1898, S. Doc; G2, 55 Cong part 2, p. 873 y ss.
Notas 21 Moore, J. B., op. cit., p. 367. Ver igualmente p. 359.
22 Moore, J. B., op. cit., p. 358.
23 Para uma análise mais detalhada, consultar Alliance pour un Monde responsable et solidaire, pôle de socio -economie solidaire, novembre 2001, pp. 6-7.
24 Rosseau, Ch., Droit international public,Dalloz, Paris, 1984, deuxième edit., p. 186.
25 Rosseau, Ch., op. cit., p. 187.
26 "Arbitration between Great Britain and Costa Rica", American Journal of International Law, 1924, Nº 1, pp. 153 y ss.
27 "Arbitration between Great Britain and Costa Rica", op.cit., pp. 154-155.
28 Gemma, S., "Les gouvernements de fait", RCADI, 1924, pp. 358 y ss.
29 Saack, A.-N., Op. Cit., p. 157.
30 Sepúlveda, C., Curso de Derecho Internacional, ediciones Porrúa, México D.F., 1960, p. 260.
Notas 31 Recueil général des lois et des arrêts, tome XII, deuxième partie, p. 219 .
32 Saack, A.-N., Op. cit., p. 28.
33 Causa Nº 14.467, Alejandro Olmos S/dcia. Expediente No. 7.727, tramitado ante Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal. Sentencia del 13 de Julio de 2.000. Denominado Sentencia Olmos.
34 Sentença Olmos, pp. 72-74 y 76.
35 De facto, o apoio incondicional dado pelo FMI e pelo BM pode ser interpretado como uma "ajuda substancial ao regime". Por outro lado, os mais altos responsáveis e funcionários do FMI e do BM não puderam e não podiam ter ignorado que estavam a tratar com um regime usurpador e ditatorial que planificou e executou de forma sistemática os mais graves crimes contra a humanidade, no sentido formulado pelos Estatutos do Tribunal de Nuremberga e pela evolução posterior do Direito Internacional. Numerosos actos e instrumentos internacionais que se fizeram eco das denúncias dos cidadãos argentinos destas práticas e delitos internacionais podem ser invocados em favor desta argumentação. Neste sentido, existem pontos de encontro entre a conduta particular delituosa das IFIs e das multinacionais relativamente ao regime do apartheid e à ditadura argentina.
36 Ver I, pontos C e D.


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[*] Jurista argentino especializado em Direito Internacional. Investigador jurídico do CADTM (Comissão para a Anulação da Dívida Externa dos países do Terceiro Mundo).

O original encontra-se em
http://www.iade.org.ar/Re/Articulos/Na/art/articulo%20193%20Bis.html .
Tradução de Carlos Coutinho.


Este artigo encontra-se em http://resistir.info .

27/Jan/04